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象山市局罗平 更新日期:2003-10-15 中国雪茄123专稿 2003年6月18日，国家工商行政管控总局就四川省工商局的请示作出工商公字[2003]第80号《对于对烟草公司依据卷烟零售协会文件施行约束竞赛行动定性处理疑问的答复》。《答复》确定“烟草公司归于《反不正当竞赛法》第六条规矩的依法具有独占位置的运营者”。以为“烟草公司乱用其从事卷烟批发的垄断位置，以回绝供货等方法，强行卷烟零售商履行卷烟零售协会规矩的一起零售报价的行动，违反了《反不正当竞赛法》第六条的规矩，归于《对于禁止公用公司约束竞赛行动的若干规矩》第四条第（六）项所列‘对不接受其不合理条件的用户、消费者回绝、中止或许削减供给有关产品，或许滥收费用’的约束竞赛行动。应当依据《反不正当竞赛法》第二十三条的规矩予以处分。” 《答复》出台后，全国烟草行业一片哗然，业界对此纷繁提出质疑，疑问首要会集在以下两个方面： 一、烟草公司是不是归于“别的依法具有独占位置的运营者”； 二、烟草公司施行一起的零售报价是不是归于“约束竞赛行动”。 继而疑问何为烟草专卖？烟草公司法令位置几何？这篇文章试从法令的视点，从烟草公司的法令位置动身，以《烟草专卖法》、《反不正当竞赛法》、《报价法》和《立法法》为依据，谈一管之见，兼评国家工商总局的《答复》。 首要，对于烟草公司的法令位置 1992年1月1日正式施行《中华公民共和国烟草专卖法》第三条规矩：国家对烟草专卖品的生产、出售、进出口依法施行专卖管控，并施行烟草专卖许可证准则。1997年7月3日，国务院公布《中华公民共和国烟草专卖法施行条例》，其间第二条规矩：烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、出售和进出口事务施行垄断运营、一起管控的准则。 上述规矩在法令上确立了烟草专卖的国家垄断性质。所谓国家垄断，意即国家对某一行业或工业进行强行性一起管控和垄断性运营的准则。在烟草行业，由国务院的烟草专卖行政管控部分（国家烟草专卖局）代表国家主管全国的烟草专卖作业，当地各级烟草专卖局代表国家主管各自辖区内的烟草专卖作业；各级烟草专卖局与烟草公司施行“两块牌子、一套班子”的管控运营模式展开作业。换言之，在烟草行业，国家是仅有的市场主体，它集管控者与运营者于一体，别的任何单位和安排都不具有此项权利。由于烟草行业的格外性（它是国家财政收入的主要支柱和来历，但一起它又是有害健康的、被严厉约束的工业），由国家对烟草行业施行国家垄断的意图在于确保国家获得安稳的财政收入，控制进而逐渐削减烟草的销量，削减吸烟对人体健康的损害。 可见，在中国，烟草公司具有格外的法令位置，其格外性表如今： 1、法定性。各级烟草专卖行政主管部分和各级烟草公司都是依据《烟草专卖法》的规矩组成的。烟草专卖行政主管部分依据《烟草专卖法》担任一起管控，烟草公司依据《烟草专卖法》担任垄断运营。 2、国家垄断性。依据《烟草专卖法》的规矩，烟草行业的运营施行国家垄断，分别由国务院和当地各级烟草专卖行政主管部分代表国家行使对烟草专卖的管控、批阅和处分，别的任何机关或单位都不具有这种功能和权利；由各级烟草公司代表国家运营烟草专卖，国家是烟草运营的仅有主体，烟草公司从事烟草专卖乃是代表国家，其运营的悉数收入均归国家一切。 3、烟草公司垄断运营的广泛性。烟草公司不仅对烟草成品进行垄断运营，而且其垄断的规模还包含从烟草的种植、加工、出售、运送以及进出品和对外经济技术协作等与烟草有关的各个环节施行全方位的广泛垄断。这种垄断当然包含对报价的垄断。 其次，怎么了解烟草公司“具有独占位置的运营者” 国家工商总局曾于2000年3月27日就湖北省江陵县新华书店发行通常中小学教育用书事宜作出工商[2000]第48号《对于怎么确定别的依法具有独占位置的运营者疑问的答复》，以为新华书店在运营通常中小学教育用书时系属“别的依法具有独占位置的运营者”。而在本次就烟草报价疑问所作的《答复》中，更是直接将烟草公司确定为归于《反不正当竞赛法》第六条规矩的“依法具有独占位置的运营者”。 从表面上看，烟草公司的状况完全契合国家工商局规矩的界定标准，是不折不扣的“具有独占位置的运营者”。但疑问是： 1、《答复》忽略了烟草专卖的法令特性，无视烟草专卖系国家垄断的法令特点，将烟草专卖行业当作了国民经济范畴中的一个通常行业，将烟草当作了通常产品，须知，烟草是国家的专卖品，绝不是通常的通常产品；烟草专卖有必要归入国家的一起管控，而且这种管控是强行性的。 2、依照中国对法令解说所作的程序性规矩，《烟草专卖法》在施行过程中的疑问应由全国人大常委会作出“立法解说”。《施行条例》的有关疑问则由国务院或许国务院授权国家烟草专卖局作出“行政解说”。而国家工商局与国家烟草专卖局同归于国务院的行政主管部分，无权对《烟草专卖法》及《施行条例》在履行过程中的疑问作出行政解说，这种解说归于乱用行政职权的越权解说，对烟草专卖行业不发生法令效能。 3、假如国家工商局对烟草专卖的有关疑问作出界定或解说成立的话，同理，它对军工等行业也能够作出相似的界定或解说。由于从表面上看，就垄断性和独占位置而言，军工等行业与烟草专卖比较，有过之而无不及。显着，这是荒诞的，内里理由，恕不赘述。 再则，如何看待“约束竞赛行动” 所谓“约束竞赛”，是指行业的行政主管部分或在行业具有显着运营优势的公司，使用其权利或运营优势，以提高市场准入门槛、结成报价联盟、垄断货源等方法设置市场规矩以外的条件，经过不正当的手法和路径，不恰当地约束别人展开同业运营的行动。笔者以为，界定“约束竞赛”，首要应当思考的是其条件条件，一是该行业不归于国家垄断行业，答应具有相应条件者建立，如保险公司、银行。在《保险法》公布之前，中国的保险公司也“只此一家，别无分店”。而在《保险法》施行后，尽管保险公司的建立仍然遭到法令的格外约束，但只需契合其设定的条件，别人建立保险公司是答应的，一个明显的象征是答应民营本钱进入保险业。金融业也是如此。但烟草行业则不一样。其二是该行业答应和存在竞赛。由于烟草专卖的国家垄断性，烟草公司归于独家运营，在烟草行业并不存在竞赛的格式，从这个意义上说，在烟草行业内并没有“约束竞赛行动”据以发生和存在的根底。已然不存在竞赛，又何来“约束竞赛”？ 据此，即便烟草公司归于“依法具有独占位置的运营者”，其也不行能有“约束竞赛”的行动。《答复》以烟草公司系“别的依法具有独占位置的运营者”为由，以为其行动系“约束竞赛”，与烟草专卖的客观事实不符，与确定约束竞赛的条件不合。 最终，对于法令抵触和部分抵触 （一）法令抵触 在中国的法令体系中，法的效能有三个层次：上位法的效能高于下位法；同一位价的法令，格外法优于通常法；新法优于旧法。在评论烟草公司的法令位置，界定其行动的法令特点时，需求评论的是《烟草专卖法》与《反不正当竞赛法》、《烟草专卖法》与《报价法》之间的抵触。 1、《烟草专卖法》与，《反不正当竞赛法》。 该两部法令都是由全国人大常委会经过的，从法的效能上评估，归于同一位阶的法令，不存在哪部法令优先适用的疑问。但在详细适用上，咱们仍是能够作些纤细的区别。笔者以为，在界定烟草公司行动性质时，首要应当对照《烟草专卖法》的规矩。由于在烟草专卖范畴里，比较之下，《反不正当竞赛法》归于通常法（通常法），《烟草专卖法》则是格外法。《反不正当竞赛法》的适用对象是市场经济范畴的悉数运营活动，其调整一切的市场行动；《烟草专卖法》只适用于烟草专卖范畴，比较前者，其规模要窄得多。 因而，依照法的效能理论，同一事项，在同一位阶的两部以上法令中均有规矩的，应当优先适用格外法。 也就是说，当对于不正当竞赛的事项在上述两部法令中都有规矩时，应当优先适用《烟草专卖法》。 《烟草专卖法》规矩了烟草专卖的国家垄断位置，在这个范畴，除了由国务院烟草专卖行政主管部分主管全国烟草专卖作业，行使行政执法权以外，别的任何安排或机关均不得插手烟草专卖作业；除了依照行政区划设置的各级烟草公司以外，别的任何单位或自个均不得参加烟草运营。换言之，在这个范畴并不存在竞赛，由于法令规矩它不是一个能够竞赛的市场。烟草专卖的市场主体是国家，国家是这个市场仅有的和最大的卖主；而在一个国家的规模内，当国家自个是市场仅有主体的时分，又有谁能与之争锋？实际上，《烟草专卖法》的规矩现已排除了在烟草专卖范畴适用《反不正当竞赛法适用》的可能性，由于该法对于的是存在或答应竞赛的经济活动。 所以，笔者以为，即便烟草公司被以为是具有独占位置的运营者，对烟草专卖也不能适用《反不正当竞赛法》。 2、《烟草专卖法》和《报价法》。 有人以为，《报价法》标准和调整的是中国境内的一切报价行动，烟草报价是报价的一种，当受此法制约：还以为《报价法》拟定在后，《烟草专卖法》施行在前，后法优于前法，故对烟草报价，应当履行《报价法》的规矩。对此，笔者通讯难以苟同，理由是： （1）《报价法》第三章专章规矩了政府的报价行动，该法第十八条规矩：“下列产品和服务报价，政府在必要时能够施行政府指导价或许政府定价：（一）与国民经济发展和公民生活联系重大的极少数产品报价。”仅从第（一）项的字面了解，咱们就不难看出，这儿的“极少数产品”必定包含而且首要是指烟草，由于烟草专卖是国家财政收入的主要支柱和来历，与国民经济联系重大；烟草成品又是对人体有害的产品，与公民生活联系重大。由此咱们能够必定，烟草履行的是政府定价。这与《烟草专卖法》的规矩是一起的。《烟草专卖法》第十七条清晰规矩，（卷烟）代表品的报价由国务院物价主管部分会同国务院烟草专卖行政主管部分拟定。卷烟的非代表品、雪茄烟和烟丝的报价……报物价主管部分存案。 由以上剖析，能够看出，烟草专卖履行的是政府定价，它不归于市场调节价，也不是烟草公司的自定价。 在报价疑问上，《烟草专卖法》与《报价法》底子没有对立和抵触。 （2）至于后法比前法优先的疑问，实际上不值得一驳，由于这是在偷换概念。法的效能理论上所谓的新法优于旧法，系指同一部法令而言，而《烟草专卖法》与《报价法》是二个调整不一样联系的法令，张冠岂能李戴。 （3）至于《答复》中剑指的详细定价疑问，笔者以为： 一，对卷烟零售产品履行一起零售价是法令赋予烟草专卖行政主管部分的法定责任，依法不得自作主张抛弃，即依《烟草专卖法》第十八条规矩的程序（会同制与报备制）拟定的报价。只需在拟定卷烟零售报价时遵从这一原则和程序，该会同的会同，该报备的报备，就不存在报价垄断疑问。 二，卷烟零售商协会并非全国性安排，在烟草业界不具有普遍性。因而，四川省或许成都市的作法并不能代表悉数烟草行业的悉数状况。而国家工商局的《答复》却以偏概全，把某个区域的个案上升为全国的常规，轻率加以定性，实属匆忙。 三，有必要必定的是，对零售商的拟定则应遵从法令的规矩，该会同的要会同，该报备的报备。 3、《烟草专卖法》与《立法法》 《立法法》是由全国公民代表大会经过的法令，在位阶上高于《烟草专卖法》。 《宪法》第六十七条第（四）项和《立法法》第四十二条规矩了全国公民代表大会党务委员会的法令解说权；《立法法》第四十二条第二款规矩，法令有以下状况之一的，由全国公民代表大会常务委员会解说： （一）法令的规矩需求进一步清晰详细意义的；（二）法令拟定后呈现新的状况，需求清晰适用法令依据的，依据《立法法》的这一规矩，当法令的规矩发生抵触时，或许呈现法令规矩的状况时，只要全国人大常委会才有权对此作出解说，别的任何机关都无此权利。据此，笔者以为，国家工商局作为国务院序列的国家行政机关，无权就《烟草专卖法》施行中的有关疑问作出行政解说。因而其对烟草公司位置及其行动性质的界定，对烟草公司都不具有法令约束力。 （二）部分抵触。 烟草专卖行政主管部分与工商行政主管部分同属国务院行政序列的两个功能部分。烟草专卖行政主管部分依法代表国家对烟草专卖进行一起管控，其有权对《烟草专卖法》及其《施行条例》在施行过程中呈现的疑问进行行政解说，这契合中国的法令解说的程序规矩。而作为与烟草专卖行政主管部分同级的工商行政管控部分就《烟草专卖法》及其《施行条例》在施行过程中呈现的疑问作出行政解说，无疑逾越了其法定责任，是一种行政解说权的乱用。国家烟草专卖局应当对此作出恰当的反响。 《立法法》第八十六条第（三）项规矩：部分规章之间对同一事项规矩不一起时，由国务院判决：《行政诉讼法》第五十四条第二款规矩：公民法院以为国务院部委制定、发布的规章不一起的，由最高公民法院送请国务院作出解说或判决。据此，笔者以为，国家烟草专卖局应当对于国家工商局的《答复》提出异议，如不能达到一致的，当报请两家的一起上级??国务院判决。 (责任编辑：zhangqiang) |